煒衡觀點 | “PPP+EPC”模式中的違法轉、分包認定標準問題

日期: 2019-05-27
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2019年5月10日,住建部與國家發改革委聯合發布了《關于征求房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法(征求意見稿)》,明確提出“裝配式建筑原則上采用工程總承包方式。鼓勵政府投資項目采用工程總承包方式?!被ɡ郟PP項目往往同時涉及政府投資和專門設備的安裝,合適采用《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法(征求意見稿)》鼓勵、推廣的工程總承包模式。

現階段,“EPC工程總承包”,或者稱為“設計采購施工總承包”“交鑰匙工程”是我國基礎設施建設中工程總承包的常見形式?!癊PC工程總承包”具體是指工程總承包企業按照合同約定,承擔工程項目的設計、采購、施工、試運行服務等工作,并對承包工程的質量、安全、工期、造價全面負責。(注I)在采用EPC工程總承包模式的PPP基建項目中(“PPP+EPC”模式)有關的訴訟案件中,合法的“工程總承包再分包”往往與違法轉包、肢解分包、主體結構分包和肢解發包等概念交叉重疊,相互混淆,給工程總承包企業、施工總承包企業、專業分包企業和設備供應商們帶來困擾。下文將結合兩個發生于新疆的基礎設施類工程訴訟案例,對“PPP+EPC”模式下的違法轉、分包認定的裁判傾向加以梳理和分析。


【“PPP+EPC”模式下的違法轉、分包認定

? ? ? ? ? ? ??——新疆布爾津縣供、排水設施PPP項目案】

歷經三審的烏魯木齊天山建筑有限責任公司(以下簡稱天山建筑公司)與北京天傳海特環境科技有限公司(以下簡稱海特環境公司)、布爾津鼎聯實業有限公司(以下鼎聯實業公司)和張建新建設工程施工合同糾紛(注II系因新疆維吾爾自治區布爾津縣也拉曼旅游開發區供、排水基礎設施PPP項目而生。

鼎聯實業公司系PPP項目公司,由該PPP項目的社會資本方鼎聯高新技術(北京)有限公司控股,布爾津縣國有資產經營有限責任公司和自然人張建新為小股東。海特環境公司系鼎聯高新技術(北京)有限公司的子公司。2011年9月,鼎聯實業公司作為建設單位與海特環境公司簽訂《新疆維吾爾自治區布爾津縣也拉曼旅游開發區供水和排水基礎設施項目工程總承包合同》,約定由海特環境公司以EPC工程總承包的方式承包該PPP項目。在此之前,海特環境公司就與天山建筑公司事先簽訂了《建設工程施工合同》,約定海特環境公司將該PPP項目中的供排水管網工程交由天山建筑公司施工。嗣后,天山建筑公司起訴鼎聯實業公司、海特環境公司和張建新主張工程款150余萬元及利息、違約金70多萬元。

一審判決認定《工程總承包合同》因未經招投標、乙方不具有施工資質和“整體轉包”等理由而無效;《建設工程施工合同》因為因未經招投標、“肢解分包”而無效。一審判決駁回天山建筑公司的全部訴請。海特環境公司先后提出上訴和再審,二審維持一審判決結果,再審駁回其申訴。

盡管判決結果并無不當之處,但從一審到再審,法院認為該工程存在“整體轉包”“肢解分包”等違法轉、分包行為,這并不符合案情。鼎聯實業公司作為PPP項目公司和建設單位,將工程交給海特環境公司施工的行為,是工程發包行為,而不是“整體轉包”行為。天山建筑公司具備相應施工資質(建筑工程施工總承包二級資質),很難認為天山建筑公司從海特環境公司承接PPP項目中的給排水管網分部工程就必然構成《建筑法》第二十八條規定的“以肢解分包的方式整體轉包”。在EPC工程總承包模式下,天山建筑公司并非“施工總承包方”,如鼎聯實業公司知情同意,天山建筑公司接受海特環境公司的分包,施工給排水管網分部工程也無法認定為《建筑法》第二十九條規定的“未經甲方同意的分包”;鑒于給排水管網工程并無工程學意義上的“主體結構”,也無法認定為“工程主體結構違法分包”。

我認為,該案所涉《工程總承包合同》無效的原因有二:承包人海特環境公司不具備施工資質(《建設工程司法解釋一》第一條第(一)項)和工程必須進行招標而未招標(《建設工程司法解釋一》第一條第(三)項)。該案所涉《建設工程施工合同》無效的唯一原因即該工程必須進行招標而未招標。


【“PPP+EPC”模式下的“工程總承包再發包”

? ? ? ? ? ——新疆哈密大南湖電廠一期EPC總承包案】

因為“EPC工程總承包”比傳統的土建施工總承包模式多出了“工程總承包”這個總括性的環節,而相關法院、法官并不都十分了解“工程總承包”和“施工總承包”的差別,工程訴訟中常有一些正常的發包、業務分包、專業分包被誤認作違法轉、分包的情形。山東一建建設有限公司(以下簡稱山東一建公司)與山東電力工程咨詢院有限公司(以下簡稱山東電工院)建設工程合同糾紛(注III)一案就是典型例證。

該案中,業主方哈密魯能煤電化開發有限公司與山東電工院簽訂《新疆哈密大南湖電廠一期2*300MW機組總承包工程合同協議書》(以下簡稱《總承包協議》),約定山東電工院總承包該工程,總承包范圍包括基礎工程的全部勘測、設計、設備和材料采購、建筑安裝工程施工、項目管理、設備監造、移交生產等方面。其后,由山東電工院作與山東一建公司簽訂《新疆哈密大南湖電廠一期2×300MW工程廠前區食堂活動中心、招待所、公寓主體土建工程施工合同》(以下簡稱《土建施工合同》),約定工程范圍包括廠前區食堂活動中心、招待所、公寓主體土建工程施工等?!鍛兩ㄊ┕ず賢飯潭ㄗ薌?180余萬元。山東一建公司與山東電工院因工程量、墊付款和工程價款結算等事由發生矛盾,引起訴訟。

一審法院根據山東高院在先關聯案件的判決,認定山東電工院與山東一建公司就簽訂《土建施工合同》構成“肢解分包”“違法分包”,導致施工合同無效。山東高院關聯案件據以作出該認定主要理由為“山東電工院雖具有工程總承包資質,且在與業主方哈密魯能煤電化開發有限公司簽訂的《總承包協議》中對工程分包作出約定,但涉案工程中的地基基礎工程和主體工程不屬于可以分包的工程范圍?!?span style="margin: 0px; padding: 0px; max-width: 100%; box-sizing: border-box !important; word-wrap: break-word !important; font-size: 12px;">(注IV)

該案二審判決直接援引了原建設部《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》第二條第(二)款中“工程總承包企業可以依法將所承包工程中的部分工作發包給具有相應資質的分包企業,分包企業按照分包合同的約定對總承包企業負責”的規定,結合山東電工院具有工程總承包資質、山東一建公司具有施工資質,且業主方對分包知情同意的事實,改判認定《土建施工合同》系合法分包,合同有效。

面對復雜問題,濟南中院沒有照搬山東高院的生效判決,而是唯實不唯上,堅持獨立思考,尊重“工程總承包”的行業習慣和內在規律,作出了一個很“硬核”的改判判決,令人贊賞。

在“PPP+EPC”模式下,各種層級的分包不僅是合理的,而且有時是必須的。工程總承包單位可能是施工企業,也有可能是設計單位或者聯合體。很明顯,設計、施工術業各有專攻,無論誰擔綱工程總承包單位,都不可能“一肩挑”。發改委、住建部《關于征求房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法(征求意見稿)》第二十一條就此專門規定了“應當分包”的情形:工程總承包單位僅具有相應設計資質的,應當將工程總承包項目中的施工業務分包給具有相應施工資質的單位;僅具有相應施工資質的,應當將工程總承包項目中的設計業務分包給具有相應設計資質的單位。

2016年,上海市住建部門出臺的《上海市工程總承包試點項目管理辦法》(以下簡稱“上海辦法”)提出了“工程總承包再發包”的概念。其第九條規定“工程總承包單位依法將其承接的勘察、設計或者施工依法再發包給具有相應資質企業的,可以采用招標發包或者直接發包;相應的設計、施工總承包企業可以依法將部分專業工程分包?!備錳醮郵跤鍔轄こ套艸邪ノ喚艸邪段詰納杓?、采購、施工的“再發包”區別于設計、施工總承包情形下的“專業分包”。采用“再發包”這一術語是有法律依據的,1997年《建筑法》第二十九條就有“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位”的規定。

住建部、發改委《關于征求房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法(征求意見稿)》并未采納“工程總承包再發包”這一概念,但其在使用“分包”這一術語時,所指的是設計業務、施工業務的分包,即對應“上海辦法”中的“工程總承包再發包”?;謊災?,《管理辦法(征求意見稿)》中的“分包”與《建筑法》中的“分包”含義范圍不同,前者是指“工程總承包再發包”,后者指施工總承包情況下的專業分包。

梳理《建筑法》、《關于征求房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法(征求意見稿)》、“上海辦法”等法律、法規、規章的規定,結合上述兩個發生在新疆的“PPP+ EPC”工程訴訟案件,我們可以發現法院在認定基建類PPP項目違法轉、分包以及工程總承包合同和分包合同效力方面,有三個誤區:

1、如果社會資本方、施工企業未能在訴訟中充分說明PPP模式下的基礎設施建設與政府發包的公共工程的區別,基建類PPP項目中項目公司(SPV)發包工程的行為可能會被法院錯誤的認定為“整體轉包”,導致工程總承包合同無效。
????2、如果社會資本方、工程總承包方未能在訴訟中充分說明EPC工程總承包模式下的基礎設施建設與傳統的施工總承包模式的區別,基建類PPP項目中的EPC工程總承包方的“工程總承包再發包”或“設計、施工業務分包”行為會被誤認為是“肢解分包”“主體結構違法分包”而被法院錯誤認定為違法分包,導致工程總承包合同無效。

3、如果社會資本方、工程總承包方未能在訴訟中充分說明EPC工程總承包模式下的“施工業務分包(再發包)”與施工總承包方專業分包的關聯性,則“PPP+ EPC”模式中,承接工程總承包施工業務分包(再發包)的施工總承包方進行的專業分包會被法院錯誤認定為“肢解分包”“主體結構違法分包”“層層轉包”等違法轉、分包的情形,導致施工合同和專業分包合同無效。

簡言之,在“PPP+ EPC”模式下,PPP項目公司可以作為建設單位以工程總承包的方式發包工程;EPC工程總承包方可以將施工業務依法“再發包”給具有相應資質的施工企業;業主方和總承包方可以在總承包合同中約定可以分包和不得分包的項目。具有相應資質而承接“再發包”的施工企業,還可以在符合《建筑法》第二十四條、第二十八條、第二十九條等規定的前提下,再行將幕墻、弱電、市政道路等專業工程專業分包。

合理設計和正確解釋工程總承包再發包、專業分包、禁止/限制分包的合同條款,突出合法的“工程總承包再發包+專業分包”與非法的“工程整體轉包/肢解分包/主體結構違法分包+層層違法轉、分包”之間的區別點,是工程律師完善施工企業法務合規工作和制勝工程訴訟的關鍵。


煒衡觀點 | “PPP+EPC”模式中的違法轉、分包認定標準問題

(注I)原建設部《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》(2003年2月13日,建市〔2003〕30號)第2條第3款

(注II一審:阿勒泰中院(2013)阿中民二初字第3號;二審:新疆高院伊犁分院(2014)伊州民一終字第262號;再審:新疆高院伊犁分院(2016)新40民再70號

(注III)一審:濟南市歷下區法院(2013)歷民初字第758號;二審:濟南中院(2017)魯01民終1783號

(注IV)山東高院(2015)魯民一終字第199號




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